Baksteenarrest 

Het vormen van een voorziening ontnemingsvordering is vanaf 1998 in principe toegestaan op basis van het Baksteenarrest. In het Baksteenarrest oordeelde de Hoge Raad dat bij de bepaling van de winst voor een zeker jaar ter zake van een toekomstige uitgave een passiefpost mag worden gevormd indien aan de volgende eisen voldaan is:

1)      er zijn in de toekomst uitgaven te verwachten die hun oorsprong vinden in feiten en omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan;

2)      deze uitgaven moeten ook aan die periode kunnen worden toegerekend;

3)      er moet een redelijke mate van zekerheid bestaan dat de uitgaven zich in de toekomst daadwerkelijk zullen voordoen.

Goed koopmansgebruik

Een voorziening ontnemingsvordering kan op basis van het Baksteenarrest gevormd worden in het jaar waarin een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de Staat over zal gaan tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit sluit aan bij goed koopmansgebruik en met name bij het matching-beginsel. Niet gerealiseerde verliezen kunnen als aftrekpost worden opgevoerd.

Arrest HR 23 september 2011

Met het arrest van 23 september 2011 is een nieuwe wending gegeven aan het vraagstuk voorziening ontnemingsvordering.

De Hoge Raad oordeelt namelijk dat het vormen van een voorziening ontnemingsvordering niet mogelijk is. Zij geeft aan dat uit artikel 8a lid 4 Wet IB 1964 blijkt dat een terugbetaling van wederrechtelijk verkregen voordeel pas ten laste van de winst kan komen, wanneer het bedrag daadwerkelijk het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten. Het in een eerder jaar vormen van een voorziening is hiermee volgens de Hoge Raad niet verenigbaar.

Door deze uitspraak zou onduidelijkheid kunnen ontstaan over de vraag of er een voorziening ontnemingsvordering gevormd mag worden. Deze vraag dient positief te worden beantwoord. Zodra de omvang bekend is, bijvoorbeeld indien de officier van justitie de ontnemingsvordering instelt of aankondigt, kan in beginsel de voorziening worden gevormd.

Niet-genoten inkomsten

Het ziet ernaar uit dat de bijzondere omstandigheden van dit geval tot dit arrest hebben geleid. Immers, met artikel 8a Wet IB 1964 (ook van toepassing in Wet IB 2001) heeft de wetgever geen inbreuk willen maken op goed koopmansgebruik. De crux van dit artikel is dat geen belasting geheven mag worden over niet-genoten inkomsten. Kortom, het Baksteenarrest is nog steeds van toepassing.

Of de Hoge Raad toch iets anders heeft bedoeld is uiteraard nog wel de vraag. Dit zou echter wel een inbreuk betekenen op goed koopmansgebruik.

De auteurs mr. Loes Mooijer en drs. Pepijn Koch MRE zijn werkzaam bij Contaxus Belastingadviseurs in Volendam en Schiphol-Rijk.