Commanditair vennoot kan toch zelfstandigenaftrek toepassen

In zijn aangifte IB over 2001 had de caravanhandelaar een negatief bedrag van ruim 75.000 euro opgegeven. Daarin had hij de zelfstandigenaftrek opgenomen. De inspecteur van de Belastingdienst liet de zelfstandigenaftrek bij het vaststellen van de verliesbeschikking buiten beschouwing, omdat de caravanhandelaar volgens hem geen IB-ondernemer was. De handelaar was namelijk commanditair vennoot, en via zijn BV beherend vennoot, van de CV die de feitelijke onderneming dreef.

Commanditaire vennoten brengen alleen kapitaal in, terwijl beherende vennoten verantwoordelijk zijn voor de uitvoering van de werkzaamheden en daardoor ook risico lopen en hoofdelijk aansprakelijk zijn.

Hofuitspraak
Het gerechtshof in Leeuwarden stelde de Belastingdienst in het ongelijk en kende de zelfstandigenaftrek toch toe. Volgens het hof had de man voldoende aannemelijk had gemaakt dat de onderneming voor zijn risico kwam doordat hij het zogenoemde beheersverbod heeft overtreden. Daardoor voldeed hij aan het urencriterium van 1.225 uur.

Overtreding beheersverbod
De Hoge Raad heeft dit oordeel van het hof bevestigd en het cassatieberoep van de staatssecretaris ongegrond verklaard. Door het overtreden van het beheersverbod wordt een commanditair vennoot van rechtswege hoofdelijk verbonden voor alle schulden en verbintenissen van de vennootschap, stelt de Hoge Raad. Dit is voldoende voor ondernemerschap in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2001.

A-G concludeerde anders
Opvallend is dat advocaat-generaal Overgaauw in zijn conclusie stelde dat het cassatieberoep van de staatssecretaris gegrond moest worden verklaard. Volgens Overgauw zou toekenning van de zelfstandigenaftek in dit geval ongewenst zijn, en bovendien moesten de werkzaamheden van de dga aan de BV worden toegerekend zodat niet werd voldaan aan het urencriterium.